jusbrasil.com.br
14 de Dezembro de 2017

O Civil Law e o Common Law e a arbitragem

Definições, relações com a arbitragem, o formalismo e as reflexões dos modelos de justiça no Brasil

Patrick Anderson, Estudante de Direito
Publicado por Patrick Anderson
há 6 meses

O Civil Law e o Common Law e a arbitragem

1. Introdução

Entendendo ser bastante relevante no contexto acadêmico jurídico, o estudo pertinente aos institutos e conceitos próprios inerentes ao civil law e common law, juntamente com os meios alternativos de resolução de conflitos como a arbitragem, serão expostos e discutidos ao longo deste texto, primeiramente realizando uma análise do conceito destes sistemas mesclando o tema com a arbitragem.

2. Definições das chamadas famílias romano-germânicas e anglo-saxônicas

Antes de tudo, uma definição fará uma nobre iniciação sobre o sistema do common law (direito comum), logo, poderemos dizer que trata-se de um direito que se desenvolveu em alguns países não por meio de atos legislativos ou executivos, mas através das decisões dos tribunais, o sistema de common law é chamado em alguns lugares de “família do direito”, não podendo ser confundido com a família romano germânica do direito, sobre atos legislativos, o common law é um direito aperfeiçoado por juízes, diante da ausência de precedentes, os juízes possuirão autonomia para criar o direito, originando um precedente.

A união destes precedentes nós chamaremos de common Law, vinculando futuras decisões, este sistema discutido é bastante complexo em seu funcionamento, e estas decisões são vinculantes apenas em uma jurisdição, pode-se dizer que alguns tribunais possuem mais influência que outros, por fim encontraremos em todos os sistemas considerados de common law o princípio do Stare Decisis, referindo-se a casos semelhantes e que estes devem seguir as mesmas regras de julgamentos anteriores, ou seja, são obrigados a decidir conforme o julgamento transato, seguindo o mesmo raciocínio dos julgados antecedentes, e caso houver peculiaridades que diferem de casos anteriormente decididos e os casos que surgem, haverá o que podemos chamar de “matter of first impression” que significa "assunto de primeira impressão". [13]

Luiz Guilherme Marinoni mostra em seu texto uma aproximação entre as jurisdições dos sistemas mencionados o civil law e o common law, e importância destes no aperfeiçoamento do direito, e suas influências em precedentes do nosso direito brasileiro.[14]

Peter Wesley Smith apresenta questões sobre a significação de função jurisdicional e decisão judicial, dentro da temática do common law, onde a decisão judicial, criaria o direito ou apenas o declararia, levantado uma discussão de talvez ser uma teoria da jurisdição, escrevendo tal posição na obra Theories of adjudication and the status of stare decisis, em 1987.

Passemos ao tema do civil law ou também sistema romano-germânico, começando no século XII, países como Itália, Portugal, Alemanha, Espanha utilizam-se deste sistema que foi descoberto na época do Corpus Juris Civillis. Uma situação interessante sob o aspecto histórico ocorria na França, pois, sendo esta acolhida somente como causa escrita, existindo equilíbrio nas decisões dos juízes, que reconheciam os costumes por meio das decisões.

Eram os doutrinadores que repassavam o ensinamento sobre o sistema romano germânico e os reis quem exerciam o Poder Legislativo, ficando as leis e os códigos em primeiro lugar, no período da Revolução francesa. [11]

Hoje temos o civil law como uma estrutura jurídica adotada no Brasil, o que também pode ser discutido, levando em consideração algumas tendências que levam a crer ser a manifestação verdadeira do common law, onde, tanto o civil law como o common law são reflexos do sistema jurídico no Brasil, considerado um dos melhores sistemas do mundo, este é manejado com a utilização de uma considerável quantidade de doutrinas, e também muita jurisprudência que de toda maneira são aplicados de modo uniforme, conjuntas e harmônicas entre si, cultivando um novo modelo jurídico, que muda a cada instante, a medida que evoluímos a cada dia.

O civil law é utilizado mais em países de origem anglo saxônicos, como por exemplo o EUA e Inglaterra, desta forma, o Direito se origina utilizando-se do texto da lei, diferente do common law que faz uso das jurisprudências existentes.

Agora podemos considerar que uma das famílias de maior destaque em nosso ordenamento jurídico é a família romano-germânica, onde as concepções jurídicas se constroem sobre os pilares do direito romano, como diz René David em "Os grandes sistemas dos direitos contemporâneos” em 1972, existindo assim uma grande preocupação com a justiça e a moral, onde as regras do direito romano são aquelas conhecidas como regras de conduta, porém a ciência jurídica quem determina as principais regras, que caminhando por uma visão direcionada ao homem, ou seja, uma visão antropocêntrica com o homem como parâmetro de todas as coisas em torno de sua existência.

A formação dos regramentos, o parâmetro era a doutrina, assim" pouco se interessa pela aplicação do direito que é assunto para os práticos do direito e da administração ". [8].

Existia uma notável ligação entre a lei positivada e o princípio da igualdade, pois era entendimento reiterado e comum quando havia a manifestação de igualdade, pois apenas deste modo poderia alcançar a justiça, pois onde a lei detinha as regras a igualdade, certamente seria garantida, e caso a vontade do um homem sobreviesse à vontade dos demais da coletividade, haveria então uma arbitrariedade, como nos esclarece Teresa Arruda Alvim Wambier, em"A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de direito - civil law e common law". [15]

No civil law obtivemos circunstâncias influenciadoras em nossa história humana, como a Revolução Francesa, sem esquecer o impacto do constitucionalismo, inclusive este impacto foi relevante nas acepções de direito e jurisdição, submetido ao controle de constitucionalidade difuso. [14]

3. Relação com a Arbitragem e o formalismo exagerado no Brasil

Ademais, ao relacionar a temática das práticas de resolução de conflitos, através dos meios alternativos de solução, bem como a aplicabilidade dos dispositivos presentes na lei nº 9.307 de 1996, a lei de arbitragem, iremos obter um embasamento mais firme sobre da relação entre eles.

Para Ana Frazão, Professora de Direito Civil e Comercial da Universidade de Brasília do grupo de Estudos Constituição Empresa e Mercado de Brasília, da faculdade da UNB, revela que é bom ter uma noção sobre as diferenças entre um árbitro no sistema do common law e um árbitro que está sob a égide do civil law, pois na fase instrutória do processo é de extrema importância fazer uma diferenciação, quanto aos procedimentos na produção de provas, havendo uma notável influência dentro da prática arbitral, além de ter a noção que o juízo arbitral tem como função resolver uma determinada controvérsia, convencionada entre as partes de uma relação, sendo tal impasse sanado por meio da decisão arbitral, contribui. [10]

Sálvio de Figueiredo aduziu que o Brasil aderiu à família romano germânica, o civil law, havendo aqui uma herança portuguesa, existindo a busca de solução por equidade, possuindo grande notoriedade em países considerados mais desenvolvidos, deste modo o direito positivo de nosso país exige um formalismo exagerado, mas que não proporciona a eficiência almejada, banhando nosso sistema judiciário de barreiras que trazem consigo a inacessibilidade do povo, abrindo as possibilidades da ocorrência de erros de interpretação, e atraso na compreensão e alcance da justiça por motivos da omissão Estatal, o aumento do preconceito, causando por si, uma cultura de resistência ao avanço social. [18]

Deste modo, o sistema romano germânico, o civil law, a decisão é originada na base do raciocínio direcionado á formação da convicção, em comunhão com o enquadramento de fatos em moldes delineados pelo ordenamento jurídico, assim o juiz como"a boca da lei"ou"bouche de la loi"era obrigado a narrar estes fatos e por conseqüência lógica, motivar os respectivos argumentos jurídicos, a defesa em seu respectivo conteúdo e também mostrar as provas produzidas. [14]

O civil law, detém a característica de um direito codificado, e escrito, com a finalidade precípua da aplicação do direito objetivo, os poderes de interpretação do juiz neste sistema decorre da lei, e por analogia, um árbitro ou árbitros na solução de um determinado conflito, mesmo que os termos sejam convencionados entre as partes, por ter uma visão mais técnica e aprofundada no assunto e possuindo a autonomia de julgar por equidade, ele deverá obedecer o que está delimitado pela norma, garantindo a segurança e celeridade do ato arbitral, bem como de qualquer decisão Judicial.

O common law, irá ser regido por jurisprudências, que haverá uma maior atenção a um direito costumeiro e o seu modelo de justiça será a pacificação dos envolvidos na controvérsia, e esta será sua prioridade, havendo o total respeito aos precedentes formados nestas decisões, para que eles sejam moldes das futuras, assim como as antigas o deram forma.

Ademais, possuímos os três sistemas classificados e discutidos por René David em"Les grands systémes de droit contemporains, Dalloz” que são: o romano germânico (civil law), o anglo americano (common law) e aquele dos direitos socialistas, havendo também outros grupos, como aqueles pertencentes aos africanos e mulçumanos, entre outros. [8]

E no primeiro dos citados grupos temos o utilizado pelo Brasil, que é o civil law, preponderando sobre ele a normatividade, a imperatividade do direito escrito, originados do direito romano, em que havia a necessidade da caçada da maneira de alcançar uma tutela jurisdicional, em nome do Estado, realizado na época por um terceiro, também árbitro da situação, ele assim como atualmente ocorre, era escolhido pelas partes envolvidas no conflito, ou ocorria a indicação feita por um magistrado. [18]

4. Reflexões acerca dos modelos de justiça utilizados no Brasil

O nosso país, utilizando-se do sistema do civil law em harmonia com características do common law, não deve permanecer de fora dos ventos que circulam no estrangeiro, o direito deve ficar estável com eles, sem permanecer parado, pois o operador do direito de um modo mais genérico deverá ficar sempre a disposição de mudanças criadas pelo desenvolvimento da consciência social, como trazem de maneira brilhante esta abordagem Roscoe Pound, aclamado por Benjamin Cardozo, na obra intitulada "The Growth of Law" (A evolução do Direito), em colaboração de Carlos Alberto Carmona, que não fica de fora do mesmo pensamento. [4]

Diante disto, Teófilo Marcelo de Arêa Leão Júnior e Thais Estevão Saconato, refletem que nosso efetivo real social se conforma com um modelo individualista das soluções de nosso judiciário, e agora o povo busca por um judiciário mais ativista e mais participativo, que se utiliza de instrumentos processuais mais rápidos e eficazes, como as ações coletivas, os mandados de seguranças coletivos, e ações de controle constitucional, que antepõem o controle social, inteirando de maneira democrática a atividade do Estado, o que pode garantir resultados mais rápidos e justos. [12]

Nesta discussão de Teixeira e Benjamin chegamos aos fatos e desdobramentos do common law e do civil law, na busca da disciplina do comportamento e solução de conflitos humanos, na procura por uma vida social mais pacífica, através de meios de solução mais rápidos e hábeis, como por exemplo o uso da arbitragem.

5. Conclusão

Os aspectos apresentados, tentaram lograr êxito na discussão sobre a definição pertinente ao civil law e ao common law, e seus desdobramentos no uso da arbitragem como meio de solução de conflitos, e seu comportamento no judiciário brasileiro, bem como seu desenvolvimento histórico e resquícios destes fatos. Consoante Arthur Flieger apud Sálvio de Figueiredo Teixeira, quando aborda a arbitragem no Mercosul, afirmando que permite de modo eficaz e confiável a resolução de conflitos complicados através da ótica de peritos responsáveis e convencionados, como uma de suas peculiaridades, a arbitragem apresenta uma boa maneira de solucionar as demandas que ferem o nosso sistema judiciário, que segue os padrões do civil law e tendências do common law, diante desta situação, seria melhor escolher por tal maneira de solução, do que confiar cegamente em um juiz que designa um perito de acordo com seu entendimento. [18]

De uma maneira histórica, poderemos dizer que segundo Teixeira (1997), o uso das práticas arbitrais perderam força no direito europeu-continental que se utilizam do sistema jurídico do civil law, o que para eles prevalece as técnicas do common law, aderindo a composição de conflitos em exclusividade, que é inerente ao direito anglo-americano, sendo seu uso tênue e paralelo às negociações e mediações.

E nesta visão percebemos a importância do estudo destes sistemas, pois a arbitragem é corriqueiramente utilizada de forma ampla no comércio internacional, valendo salientar que ela também cresce no âmbito do direito interno de cada país conforme suas manifestações em culturas diferenciadas, e conforme o sistema jurídico adotado seja o da família romano-germânica ou anglo-saxônica, ou outros. [6]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] ARANHA, Márcio Iório et al. Direito, Estado e Telecomunicações: dos primórdios ao novo modelo regulatório. 2009.

[2] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. 2010.

[3] CARDOZO, Benjamin Nathan; RODRIGUES, Lêda Boechat. A natureza do processo; e, A evolução do direito. Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, p. 1; ROSCOE

[4] POUND, Interpretation of Legal History, p. 1. 1978

[5] CARNEIRO, Athos Gusmão. Arbitragem, Clausula Compromissoria, Cognicao e Imperium, Medidas Cautelares e Antecipatorias, Civil Law e Common Law, Incompetencia da Justiça Estatal. Rev. Bras. Arb., v. 1, p. 42, 2004.

[6] D’ARCE, Maria José Decco Correia; DE OLIVEIRA, Édson Freitas. Arbitragem no direito brasileiro: aspectos fundamentais. Intertem@ s ISSN 1677-1281, v. 11, n. 11, 2008.

[7]DAVID, René. Os grandes sistemas dos direitos contemporâneos. CARVALHO, Hermínio A. (trad.). 2 ed. Lisboa: Meridiano, 1972.

[8] ______________; JAUFFRET-SPINOSI, Camille; GORÉ, Marie. Les grands systèmes de droit contemporains. Dalloz, 2016.

[9] DE OLIVEIRA, Marcella Beraldo. Justiças do diálogo: Uma análise da mediação extrajudicial e da ‘produção de justiça’. Dilemas-Revista de Estudos de Conflito e Controle Social, v. 4, n. 2, p. 191-228, 2017.

[10] FRAZÃO, Ana. Constituição, empresa e mercado. 2009.

[11] JÚNIOR, Hermes Zaneti. A Constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as relaçoes entre processo e constituição. Atlas, 2014.

[12] JÚNIOR, Teófilo Marcelo de Arêa Leão; SACONATO, Thais Estevão. A Teoria dos Precedentes Judiciais no Sistema Jurídico Brasileiro: Segurança Jurídica e Acesso à Justiça. Revista Cidadania e Acesso à Justiça, v. 1, n. 2, 2016.

[13] MARBURY, William. Marbury v. Madison. 1803.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito UFPR, v. 49, 2009.

[15] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A uniformidade e a estabilidade da jurisprudência e o estado de direito – Civil law e Common law. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 57, n. 384, p. 53-62, out, 2009.

[16] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. São Paulo: RT, 2009.

[17] WESLEY-SMITH, Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis, in Precedent in Law. Oxford: Clarendon Pre,, p. 73 e ssss. 1987.

[18] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Jurisprudência Mineira, v. 47, n. 137/138, p. 1-13, jul./dez. 1996. Disponível em:. Acesso em: 7 fev. 2012.

6 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Belo artigo, mas acredito que você tenha se equivocado nesta parte:

"O civil law é utilizado mais em países de origem anglo saxônicos, como por exemplo o EUA ou Inglaterra, ou seja, o Direito se cria mais utilizando jurisprudências que o próprio texto da lei."

Não seria ao contrário? continuar lendo

Assim que for possível verificarei e farei possíveis alterações caso necessite. Obrigado por sua observação! continuar lendo

Belo artigo, @patrickandersonsantos. Anotando aqui "The Growth of Law" para futuras leituras. continuar lendo

Obrigado, espero que ainda seja bastante útil! Obrigado pela indicação. continuar lendo

Muito bom Patrick, parabéns! continuar lendo

Obrigado Dr. Ygor, espero ansioso o seu! continuar lendo